合肥市建筑工程協會建筑業政策法規系列解讀（十五）
引言：建筑行業是國民經濟的支柱產業，也是勞動力群體的高聚集領域，更涉及了大量的法律事務。伴隨著依法治國理念的深入人心和城鎮化腳步的進一步加快，建筑行業從業主體法律意識更加強化，建筑行業各類合同關系更加密切，利益和責任劃分和協調更加復雜，全行業對法制教育的需求更加強烈。為此，合肥市建筑工程協會應會員單位需要，立足法務工作實際，發揮線上平臺優勢，特推出《建筑業政策法規系列解讀》，為廣大會員、從業者及相關機構把握行業政策、知曉行業動態、了解法規常識、依法合規經營、維護自身權益提供更多參照與指導。
勞務分包的相關法律問題
一、“勞務分包”的定義
在建筑施工領域，勞務分包是普遍存在的一種施工分包形式。
建設部發布實施的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》(2004年2月3日建設部令第124號發布 根據2014年8月27日住房和城鄉建設部令第19號修正 根據2019年3月13日住房和城鄉建設部令第47號修正)
第四條規定：
“ 本辦法所稱施工分包，是指建筑業企業將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業工程或者勞務作業發包給其他建筑業企業完成的活動。”
第五條規定：
“ 房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包分為專業工程分包和勞務作業分包。
本辦法所稱專業工程分包，是指施工總承包企業(以下簡稱專業分包工程發包人)將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建筑業企業(以下簡稱專業分包工程承包人)完成的活動。
本辦法所稱勞務作業分包，是指施工總承包企業或者專業承包企業(以下簡稱勞務作業發包人)將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業(以下簡稱勞務作業承包人)完成的活動。
本辦法所稱分包工程發包人包括本條第二款、第三款中的專業分包工程發包人和勞務作業發包人;分包工程承包人包括本條第二款、第三款中的專業分包工程承包人和勞務作業承包人。”
故所謂的“勞務分包”就是指施工總承包企業或者專業承包企業(即勞務作業發包人)將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業(即勞務作業承包人)完成的活動。
- 勞務分包的效力問題
《中華人民共和國建筑法》
第十二條規定：
“從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，應當具備下列條件：（一）有符合國家規定的注冊資本；（二）有與其從事的建筑活動相適應的具有法定執業資格的專業技術人員：（三）有從事相關建筑活動所應有的技術裝備；（四）法律、行政法規規定的其他條件。”
第十三條規定：
“從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。”
《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》
第六條規定：
“ 房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包活動必須依法進行。
鼓勵發展專業承包企業和勞務分包企業，提倡分包活動進入有形建筑市場公開交易，完善有形建筑市場的分包工程交易功能。”
第七條規定：
“ 建設單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預。”
第八條規定：
“ 分包工程承包人必須具有相應的資質，并在其資質等級許可的范圍內承攬業務。
嚴禁個人承攬分包工程業務。”
第九條規定：
“ 專業工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經建設單位認可。專業分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。
勞務作業分包由勞務作業發包人與勞務作業承包人通過勞務合同約定。勞務作業承包人必須自行完成所承包的任務。”
第十四條規定：
“ 禁止將承包的工程進行違法分包。下列行為，屬于違法分包:
(一)分包工程發包人將專業工程或者勞務作業分包給不具備相應資質條件的分包工程承包人的;
(二)施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發包人將承包工程中的部分專業工程分包給他人的。”
第十五條規定：
“ 禁止轉讓、出借企業資質證書或者以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程。
分包工程發包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業名義承攬工程。”
《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》
（住房和城鄉建設部建市規（2019）1號）
第十二條規定：
“存在下列情形之一的，屬于違法分包：
……
- 專業作業承包人將其承包的勞務再分包的；
- 專業作業承包人除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的。”
根據上述法律規定可知，合法的勞務分包，其發包主體應為施工總承包企業或者專業承包企業，承包主體應為有相應勞務資質的勞務分包企業；而分包的范圍僅包含勞務作業，而不應計取除勞務作業費用外的材料、機械設備等費用，勞務作業承包人必須自行完成所承包的勞務，分包來的勞務不能再分包。不符合以上要求的，很大概率的會被認定為違法的勞務分包，合同歸于無效。
故如果存在以下情形之一的，就屬于違法的勞務分包：
- 將勞務分包給沒有相應勞務資質的組織或者個人的（包括沒有建立勞動關系的勞務班組長及班組成員）；
- 沒有相應勞務資質的組織或者個人通過受讓、借用或其他方式，以有相應勞務資質的企業名義分包的勞務；
- 專業作業承包人將其承包的勞務再分包的；
- 專業作業承包人除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的。
- 與班組和建筑工人的關系問題
- 為了進一步促進就業，保障建筑工人合法權益，住房和城鄉建設部、人力資源社會保障部決定修改《建筑工人實名制管理辦法（試行）》（建市〔2019〕18號）部分條款，其中，將第八條修改為：
“全面實行建筑工人實名制管理制度。建筑企業應與招用的建筑工人依法簽訂勞動合同，對不符合建立勞動關系情形的，應依法訂立用工書面協議。建筑企業應對建筑工人進行基本安全培訓，并在相關建筑工人實名制管理平臺上登記，方可允許其進入施工現場從事與建筑作業相關的活動。”
因此，建筑施工企業或勞務分包企業應依法與招用的建筑工人建立勞動關系或訂立用工書面協議，如此既符合國家法規要求也能保障建筑工人及用工企業的合法權益。常見書面用工協議包括：勞務雇傭合同、臨時用工協議等。
2、班組負責人的法律關系
《重慶市高級人民法院民一庭關于建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》
“18．勞務班組長、勞務班組成員請求支付勞務費用的，如何處理？
答：勞務班組長、勞務班組成員請求支付勞務費用的，按照以下情形分別處理：
- 勞務班組長、勞務班組成員與實際施工人、分包人、轉包人、總承包人等存在勞務分包合同關系的，應當由勞務班組長、勞務班組成員根據勞務分包合同、勞務費用結算清單等向與其存在勞務分包合同關系的實際施工人、分包人、轉包人、總承包人請求支付勞務費用；
- 勞務班組長、勞務班組成員與分包人、轉包人、總承包人等存在事實勞動關系，勞務班組長、勞務班組成員請求支付勞動報酬的，按照勞動爭議處理；
- 勞務班組長、勞務班組成員以工資欠條為證據直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的，按照普通民事糾紛處理。”
3、自然人簽訂的勞務承包合同無效。
根據上述相關的法律規定，勞務作業承包人不得是自然人個人，因此，為了確保工程質量，維護建筑市場秩序，保護建筑工人安全，以個人名義進行勞務承包所簽訂的勞務分包合同當屬無效，這一點不應存有疑義。
4、實際施工的自然人工傷損害的責任單位
指導案例191號：劉某某訴廣東省英德市人民政府行政復議案，最高人民法院審判委員會討論通過（2022年12月8日發布）
中華人民共和國最高人民法院
行政判決書（2021）最高法行再1號
【裁判要旨】
建筑施工企業違反法律、法規規定將自己承包的工程交由自然人實際施工，該自然人因工傷亡，社會保險行政部門參照《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第一款有關規定認定建筑施工企業為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持。
5、自然人雇傭的建筑工人的勞動關系和工傷責任單位
2011年《全國民事審判工作會議紀要》（法辦【2011】42號）
第59條規定：
“建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系的，不予支持。”
2011年4月11日，《對最高人民法院＜全國民事審判工作會議紀要＞第59條作出進一步釋明的答復》：
“在完全缺乏雙方合意的情形下，直接認定二者之間存在合法勞動關系，不符合實事求是原則。”
2015年《全國民事審判工作會議紀要》
第62條規定：
“對于發包人將建設工程發包給承包人，承包人又轉包或者分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與發包人之間存在勞動關系的，人民法院不予支持。”
《人力資源社會保障部關于執行＜工傷保險條例＞若干問題的意見》 （人社部發（2013）34號）
第七條規定：
“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。”
6．具有用工主體資格的單位承擔工傷保險責任的追償
《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》
法釋【2014】9號
第三條規定：
“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：
（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；
（五）個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。
前款第（四）、（五）項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償。”
