合肥市建筑工程協會建筑業政策法規系列解讀（八）
引言：建筑行業是國民經濟的支柱產業，也是勞動力群體的高聚集領域，更涉及了大量的法律事務。伴隨著依法治國理念的深入人心和城鎮化腳步的進一步加快，建筑行業從業主體法律意識更加強化，建筑行業各類合同關系更加密切，利益和責任劃分和協調更加復雜，全行業對法制教育的需求更加強烈。為此，合肥市建筑工程協會應會員單位需要，立足法務工作實際，發揮線上平臺優勢，特推出《建筑業政策法規系列解讀》，為廣大會員、從業者及相關機構把握行業政策、知曉行業動態、了解法規常識、依法合規經營、維護自身權益提供更多參照與指導。
掛靠情形下實際施工人能否突破合同相對性向發包人主張工程款
當前，我國建筑業發展迅猛，但建筑市場秩序存在混亂現象，其中較為突出的表現即為建設工程掛靠施工現象。在司法實務中，最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）第四十三條實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。該條文已經明確實際施工人可以突破合同相對性向發包人即非合同相對方主張工程款，但是對于“掛靠型”情形下的實際施工人能否突破合同相對性，直接向發包人主張權利，存在一定的爭議。
首先一定要從法律層面理清“掛靠”與“實際施工人”的概念，那么法律實務中，是如何界定“掛靠”與“實際施工人”？最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋（一）第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。掛靠是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為，主要情形是沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程。對于“實際施工人”的概念，最高人民法院民一庭編著的《建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中，解釋“實際施工人”是指無效合同的承包人（包括借用建筑工程施工企業資質的名義承接建設工程的承包人）、違法分包中接受建設工程分包的分包人、非法轉包中接受建設工程的轉包人，即實際施工人存在于掛靠、非法轉包和違法分包三種情形中。
實際施工人存在于掛靠情形中，那么掛靠情形下的實際施工人能否突破合同相對性向發包人主張工程款呢？單從《建設工程施工合同糾紛司法解釋（一）》相關條文中，明確規定了非法轉包以及違法分包情形下實際施工人可向發包人主張工程款，但是并未規定掛靠情形下實際施工人不可向發包人主張工程款。對于實際施工人能否突破合同相對性向發包人主張工程款最高人民法院在審理相關案件時注重審查“實際施工人與發包人之間是否形成事實上的建設工程施工合同關系”。即審查發包人在與被掛靠單位簽訂建設工程施工合同或者簽訂合同后履行過程中是否明知存在掛靠事實。
- 在掛靠情形下實際施工人未與發包人形成事實上的建設工程施工合同。
如果發包人在與被掛靠單位簽訂建設工程施工合同或者施工過程中，發包人始終不知曉被掛靠事實的存在即發包人主觀上認為實際施工人就是被掛靠單位，那么掛靠人并未與發包人形成事實層面的合同關系，善意相對人是發包人，掛靠情形下的實際施工人無權突破合同相對性向發包人主張工程款。（2017）最高法民申3613號中再審申請人主張掛靠情形下實際施工人可越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款依據不足。
- 在掛靠情形下實際施工人與發包人形成事實上的建設工程施工合同。
如果發包人在與被掛靠單位簽訂建設工程施工合同或者在施工過程中，發包人知曉被掛靠事實的存在，即發包人簽訂合同過程中被掛靠單位已經向發包人明確告知掛靠人借用被掛靠單位資質的事實或者施工過程中發包人明知掛靠人對于案涉工程自負盈虧只支付相應管理費給被掛靠單位，那么可以以此推定案涉工程掛靠人已經與發包人全面地履行了發包人與承包人的合同義務，雖然二者未簽訂書面施工合同，但是雙方在履行過程中已經形成了互相認可的意思表示即掛靠情形下的實際施工人與發包人形成事實的合同關系，此時實際施工人有權突破合同相對性直接向發包人主張工程款。
